1. 정당행위
○ 피해자가 갑자기 달려나와 정당한 이유없이 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 끌어당기므로 피고인이 그와 같은 피해자의 행위를 제지하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 것이라면 이러한 피고인의 행위는 멱살을 잡힌데서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하고 그 행위에 이른 경위 등에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.(89도1328)
○ 넥타이를 잡고 늘어져 목이 졸리게 된 피고인이 피해자를 떼어놓기 위하여 왼손으로 자신의 목 부근 넥타이를 잡은 상태에서 오른손으로 피해자의 손을 잡아 비틀면서 서로 밀고 당기고 하였다면, 그와 같은 행위는 소극적인 저항행위에 불과하여 정당행위에 해당한다(96도979)
○ 분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취된 채 시비를 하며 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 것은 정당행위이다(94도2746)
○ 교사가 학생을 엎드리게 한 후 몽둥이와 당구큐대로 둔부를 때려 3주간의 치료를 요하는 우둔부심부혈종좌이부좌상을 입혔다면 이는 징계의 범위를 넘는 것으로서 정당행위에 해당하지 아니한다(91도513)
○ 폭언을 하면서 손가락을 물어 뜯으므로 이를 피하려고 손을 뿌리치면서 두 손으로 피해자의 양어깨를 누르게 되었다면, 이는 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 것으로 폭행죄를 구성하지 아니한다(84도242)
○ 귀찮게 싸움을 걸어오면서 따라오는 피해자를 막으려고 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨렸다면 이는 사회통념상 용인되는 행위이다(83도942)
○ 피해자의 가슴과 배를 1분 이상 때려 사망한 경우 위 폭행이 장난권투로서 피해자의 승낙에 의한 사회상규에 어긋나지 않는 행위라고 볼 수 없다(89도201)
2. 정당방위
○ 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다(2001도5665, 92도1329 등)
○ 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는데 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이다(2001도1089)
○ 아무 이유없이 뒤통수를 맞은 피고인이 순간적으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고, 이때 피해자가 다시 주먹으로 피고인의 눈을 강하게 때리므로 더 이상 때리는 것을 제지하려고 피해자를 붙잡은 정도의 행위의 결과로 인하여 피해자가 원발성 쇼크로 사망하였다 하더라도 피고인의 폭행행위는 소극적 방어행위에 지나지 않아 위법성이 없다(89도2239)
○ 피해자의 질책과 폭행의 정도에 비추어 피해자의 목과 손을 잡으면서 폭행을 저지하는 정도에 그치지 않고 그 상태에서 다시 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨린 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이다(2001도2029)
○ 술에 취해서 시비하려는 피해자를 피해서 문밖으로 나오려는 순간 피해자가 뒤따라 나오며 오른팔을 잡자 피고인이 잡힌 팔을 빼기 위하여 뿌리친 행위는 본능적 방어행위로서 이로 인하여 피해자가 사망하였다고 하더라도 폭행치사죄로 의율할 수 없다(80도1898)
○ 피해자와 함께 넘어져 뒹굴며 옥신각신 하는 과정에서 맥주병이 깨지게 되고 그 깨진 맥주병에 피해자가 이개절상 등의 상해를 입게 된 것으로서 피고인이 피해자 일행에 대항하여 상호 폭행을 가한 것이라기보다는 피해자 일행이 자신들을 때리는 등 위해를 가하자 그에 대항하여 싸우기에는 수적으로 절대적 열세에 있는데다 피고인 혼자서 보호하여야 할 여자 2명까지 딸려 있던 관계로 피해자 일행으로부터 계속되는 부당한 폭행에서 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 한 행위라고 봄이 상당하고, 또한 야간에 남자가 6명이나 되는 피해자 일행으로부터 별다른 이유 없이 갑자기 주먹으로 맞는 등 폭행을 당하고 특히 자신뿐만 아니라 자신의 처까지 위협을 당하던 중에 피해자 일행으로 하여금 더 이상 가해행위를 하지 못하도록 겁을 주려는 목적에서 근처에 있던 빈 맥주병을 들었음에도 피해자 일행이 물러서지 않고 피고인에게 달려들어 붙잡고 쓰러뜨린 후 폭행을 계속하는 상황 하에서 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 위와 같은 행위에 이르게 되었다고 인정된다면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다.(2005도2807)
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3. 상해죄에서의 상해의 의미, 정도, 고의
○상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(99도4305)
○ 상해죄는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사는 필요하지 않다(83도231)
○ 피해자가 입은 요추부 통증은 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 보여질 뿐만 아니라 실제로도 아무 치료를 받은 일이 없다면 '상해'로 볼 수 없다(99도3910)
○ 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 약 1주간의 치료를 요하는 좌측팔 부분에 동전크기의 멍이 들었으나, 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 상해로 볼 수 없다(96도2673)
○ 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신한 경우, 외부적으로 상처가 발생하지 않았더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하고, 진단서에 의하지 아니하고 상해사실을 인정하거나, 범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다(96도2529)
○ 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다(93도711)
○ 식칼을 휘두르다가 이를 말리던 피해자에게 상해를 입힌 경우 상해의 범의가 인정되며, 과실상해죄로 볼 수 없다(87도1745)
○ 압류표시를 떼어 달라고 매달리는 피해자를 피하기 위하여 뿌리치고 나온 것에 불과하다면 그 과정에서 피해자가 다소의 상처를 입었다고 하더라도 그 사실만으로는 상해죄 또는 폭행치상죄로 문의할 수 없다(85도466)
○ 폭행의 고의는 있으나 상해의 고의가 없어 폭행치상죄를 적용해야 함에도 상해죄를 적용한 것은 위법하나, 양죄는 동일한 장에 규정된 동일 죄질의 것이고 법정형도 동일하므로 판결결과에 아무 영향이 없다(84도2655)
○ 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당하므로 강간치상으로 처단한 것은 정당하다(69도161)
○ 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 별개의 상해죄를 구성한다(83도524)
4. 중상해(2005도7527)
○ 형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다 - 피고인이 피해자의 다리를 부러뜨려 1~2개월간 입원케 하라는 정도의 교사를 하고, 실제로 교사를 받은 자가 칼로 피해자의 우측가슴을 찔러 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상등을 가한 사안에서, 1~2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 그로 인하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우라거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
5. 상해치사
○ 주먹으로 피해자의 복부를 강타하여 복막염 등으로 사망케 하였다면 비록 수술지연 등 과실이 피해자의 사망의 공동원인이 되었다 하더라도 피고인의 행위가 사망의 결과에 대한 유력한 원인이 된 이상 그 폭력행위와 치사의 결과 간에는 인과관계가 있어 상해치사죄에 해당된다(2000도2154)
○ "정신차릴 정도로 때려주라"고 교사하였다면 상해에 대한 교사인데 이 때 피교사자가 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에만 상해치사죄의 교사범이 된다(93도1873)
○ 여러 사람이 상해 또는 폭행의 범의로 범행 중 한 사람이 살인을 한 경우, 나머지 사람들은 살인죄의 죄책을 질 수는 없으나 사망결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사 또는 폭행치사의 죄책은 면할 수 없다(96도2570)
○ 상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 상해치사죄가 성립한다(96도529)
○ 피고인의 구타로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 베란다 아래로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다(94도2361)
○ 피고인과 상피고인 갑이 공동하여 피해자에게 폭행을 가하여 동인을 사망케 하였다고 상해치사죄로 공소제기된 사건에서 피해자의 사망은 갑의 폭행에 의한 것이었고, 피고인이 폭행한 사실은 인정되나 사망과는 관련이 없으며 피고인은 갑의 범행에 공동가공한 바도 없는 경우 공소장변경절차가 없었다면 피고인에게 상해죄 또는 폭행죄로 인정하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다(90도1090, 90도1229)
○ 피고인의 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 전도되어 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 사망간에 인과관계가 있다(72도296)
6. 폭행죄에서의 폭행의 의미, 정도
○ ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미하고, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 해당할 수 있어 신체에 공간적으로 근접하여 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발, 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 신체에 접촉하지 아니하여도 폭행에 해당할 수 있으나, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기로 대화하며 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사로 보기 어렵다(2000도5716)
○ '피고인이 불상의 방법으로 피해자를 가격하여 그 충격으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 우측 후두부가 도로 바닥에 부딪쳐 사망에 이르렀다'고 기재한 것만으로는 구체적 사실을 기재하였다고 할 수 없다(98도4181)
○ 안수기도에 수반하는 행위가 단순히 손을 얹거나 약간 누르는 정도가 아니라 그것이 지나쳐서 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려 그로 인하여 사망에 이른 것과 같은 정도의 것이라면 이는 폭행에 해당한다(94도1484)
○ 피해자에게 욕설을 한 것만을 가지고 폭행을 한 것으로 볼 수 없고, 피해자 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수 없다(90도2153)
○ 욕설을 하면서 때릴듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수 밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 적이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다(89도1406)
○ 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 팔을 2, 3회 끈 사실만 가지고는 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없다(86도1796)
○ 방문을 열어주지 않으면 죽여 버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 행위는 재물손괴 또는 협박에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇번 찼다고 하여 폭행죄로는 볼 수 없다(83도3186)
7. 폭행치사상
○ 화장실에 숨어 있던 피해자를 폭행하려고 피고인 갑은 화장실을 지키고, 피고인 을은 당구치는 기구로 문을 내려쳐 부수자 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 떨어짐으로써 사망한 경우에는 폭행치사죄의 공동정범이 성립된다(90도1786)
○ 말다툼을 하던 피해자가 뒷걸음치다가 철받침대에 걸려 넘어진 정도라면, 당시 장애물에 걸려 넘어질 수 있다는 것까지는 예견할 수 있었다고 하더라도 그 정도로 넘어지면서 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망한다는 것은 예견하기 어려우므로 폭행치사죄의 책임을 물을 수 없다(25. 90도1596)
○ 피하출혈 등의 외상이 생길 정도로 심하게 폭행을 가하여 평소 오른쪽 관상동맥폐쇄 등의 심장질환을 앓고 있던 피해자의 심장에 더욱 부담을 주어 나쁜 영향을 초래하도록 하였다면, 비록 피해자가 관상동맥부전 등으로 사망하였더라도, 폭행의 방법, 부위나 정도 등에 비추어 피고인의 폭행과 사망간에 상당인과관계가 있다(89도556)
○ 폭행정도가 피해자를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저앉게 한 정도에 지나지 않은 것이었고 또 피해자는 외관상 건강한 자인데 사실은 관상동맥경화 및 협착증세를 가진 특수체질자였기 때문에 위와 같은 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 것이라면 사망에 대한 예견가능성이 있었다고 보기 어려워 폭행치사죄로 의율할 수 없다(85도303)
○ 피해자의 뺨을 한번 살짝 때리는 순간 평소의 허약상태에서 온 급격한 뇌압상승으로 뒤로 넘어지면서 우측측두골골절 등을 입고 사망한 경우 위 사인이 피해자의 두개골이 비정상적으로 얇고 뇌수종을 앓고 있었던데 연유하였고, 피고인이 피해자가 허약함은 알고 있었으나 두뇌의 특별이상이 있음은 미처 알지 못하였다면 피고인의 소위와 피해자의 사망간에 인과관계가 없거나 결과발생에 대한 예견가능성이 없다(78도1961)
8. 동시범(형법 제263조)
○ 2시간 남짓한 시간적 간격을 두고 피고인이 두 번째의 가해행위인 이 사건 범행을 한 후 피해자가 사망한 경우 사망원인을 알 수 없다면 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌하여야 한다(2000도2466)
○ 상해치사죄에도 동시범 규정이 적용된다(84도2118)
○ 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 상해죄의 동시범으로 다스릴 수 없다(84도488)
○ 강간치상죄에는 동시범 규정이 적용되지 않는다(84도372)
